. AVVALIMENTO: CON IL PRESTITO DI GARANZIA NON SERVE LA LISTA DI RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE DALL'IMPRESA AUSILIARIA

Nel caso in cui oggetto di avvalimento sia il requisito del fatturato specifico - cioè l'insieme delle prestazioni analoghe richieste ai fini della partecipazione alla gara - il relativo contratto di avvalimento non deve avere necessariamente un contenuto specifico, consistente nell'elencazione puntuale dei mezzi e delle risorse che l'impresa ausiliaria deve mettere a disposizione dell'impresa principale. In questa ipotesi, comunemente nota come avvalimento di garanzia, in cui il prestito si riferisce a requisiti di tipo immateriale, non vale la regola che impone di articolare l'oggetto del contratto con l'individuazione dettagliata delle strutture organizzative messe a disposizione, come invece va fatto nel caso di avvalimento operativo, che si riferisce cioè a requisiti di tipo materiale.

 Sono questi i principi affermati nella sentenza del Consiglio di Stato del 4 aprile n. 2012  che ribadisce la sopravvivenza dell'avvalimento di garanzia anche dopo l'entrata in vigore del D.lgs. 50/2016.

Il fatto

La Centrale acquisti della Regione Lazio aveva indetto una gara per l'affidamento di un servizio da svolgere a favore delle Aziende sanitarie della Regione. Un concorrente aveva proposto ricorso chiedendo l'esclusione dalla gara di un altro concorrente in quanto, a fronte del ricorso all'avvalimento, il relativo contratto non indicava né i mezzi né le risorse che l'impresa ausiliaria si impegnava a mettere a disposizione dell'impresa principale. Il giudice di primo grado non aveva accolto la tesi del ricorrente, evidenziando come nel caso specifico trattandosi di prestito di requisiti di natura finanziaria (immateriale) non vi fosse il coinvolgimento di aspetti specifici di organizzazione dell’impresa ausiliaria. Di conseguenza non è necessario che nel contratto di avvalimento siano puntualmente indicate le strutture organizzative messe a disposizione. Nei confronti della sentenza di primo grado è stato proposto appello al Consiglio di Stato, che si è pronunciato con la sentenza in commento. 

L'avvalimento di garanzia, secondo il Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha confermato la soluzione accolta nella sentenza di primo grado. Il giudice di appello ha in primo luogo ribadito che nell'ipotesi in cui il prestito ha ad oggetto requisiti economico – finanziari si è di fronte al così detto avvalimento di garanzia. In questa particolare tipologia di avvalimento il contenuto del contratto non si sostanzia nell'elencazione puntuale delle specifiche risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.

 Al contrario, ciò che rileva è che in tale contratto siano contenute specifiche clausole da cui si possa dedurre che l'impresa ausiliaria assiste l'impresa principale e coopera con la stessa nello svolgimento delle prestazioni oggetto del contratto di appalto. Attraverso tali clausole, infatti, viene messa a disposizione la solidità finanziaria e l'esperienza dell'impresa ausiliaria, cioè i tratti distintivi dell'avvalimento di garanzia.
Tra tali clausole il Consiglio di Stato individua in primo luogo quella che sancisce la responsabilità solidale tra impresa principale e impresa ausiliaria (che in realtà è sancita direttamente dalla legge). Secondo il giudice amministrativo questa responsabilità solidale sancisce la comunione delle risorse finanziarie delle due imprese, cosicché l'impresa ausiliaria in questo modo mette a disposizione il suo fatturato specifico.
Quanto all'esperienza pregressa - anch'essa elemento fondante dell'avvalimento di garanzia - la stessa non si presta ad essere tradotta in impegni specifici finalizzati al prestito di determinate risorse. Il patrimonio di esperienza, in quanto elemento intrinseco all'impresa, non può essere estrapolato dalla stessa per essere messo a disposizione dell'impresa principale.

Da quanto detto consegue che secondo la pronuncia del Consiglio di Stato il tratto distintivo dell'avvalimento di garanzia finisce per consistere in una sorta di affiancamento che l'impresa ausiliaria opera a favore dell'impresa principale, prestandogli la sua esperienza e la sua capacità che supplisce alla carenza dell'impresa principale. Il che finisce per aumentare anche il livello di affidabilità che l'impresa principale ha nei confronti dell'ente appaltante.

In sostanza, attraverso il contratto di avvalimento l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti dell'impresa principale e, in via mediata, nei confronti dell'ente appaltante a cooperare per il buon esito dell'appalto. Non è neanche necessario, secondo il Consiglio di Stato, che tale obbligo, che si sostanzia appunto in una cooperazione con l'impresa principale, risulti da una specifica clausola, derivando dai generali doveri di buona fede e correttezza che sono presenti in qualunque rapporto contrattuale.
In conclusione, nell'avvalimento di garanzia ciò che l'impresa ausiliaria mette a disposizione - e che quindi deve emergere dal relativo contratto - non sono strutture organizzative e mezzi materiali, bensì il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di esperienza pregressa, garantendo in questo modo un più elevato grado di affidabilità nello svolgimento delle prestazioni e un supplemento di responsabilità. 

La pronuncia del Consiglio di Stato afferma dunque la persistenza dell'avvalimento di garanzia con conseguente minore definizione dell'oggetto del relativo contratto anche dopo l'entrata in vigore del D.lgs. 50/2016.